Análisis de los argumentos asumidos por el TC en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Notarios de Lima contra el Art. 5 del D. L. 1106

Rosario Solange Palacios Meléndez[1]

LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO OMISIÓN DE REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS

CONSIDERACIONES PREVIAS:

El día de ayer, el Tribunal Constitucional (TC, en adelante), ha publicado la  sentencia de fondo sobre la demanda planteada por el Colegio de Notarios de Lima en el Exp. 006-2014-PI-TC, en la cual se cuestionaba la constitucionalidad de diversos artículos del D.L 1106- Ley Penal que reprime el delito de Lavado de Activos.

El Colegio de Notarios de Lima, cuestionó la mencionada norma en dos aspectos: i) por la forma, debido al presunto exceso del Poder Ejecutivo respecto a la ley autoritativa dio origen a ésta, y, ii) por el fondo, cuestionando la  propia constitucionalidad del delito de omisión de reporte de operaciones sospechosas (OROS, en adelante).

En este breve texto, se detallarán los alcances referidos a uno de los cuestionamientos planteados por la parte demandante: ¿Es constitucional el delito de operaciones sospechosas?

En las siguientes líneas, conoceremos la respuesta que el máximo intérprete de la Constitución ha dado a esta interrogante.

LA DEMANDA:

Esta fue presentada por el Colegio de Notarios de Lima el 24 de febrero del 2014, solicitando, en lo que nos ocupa en este texto, se declare la inconstitucionalidad por el fondo del Art. 5 del Decreto Legislativo 1106. En dicho artículo, se tipifica el delito de OROS, de la siguiente forma:

“Ar. 5.- Omisión de reporte de operaciones o transacciones sospechosas

El que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiera detectado, según las leyes y normas reglamentarias. Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de 8 años (…)”

Más de 6 años después, el TC ha emitido sentencia definitiva, zanjando las dudas respecto a este delito, sin embargo, no ha sido una decisión unánime, sino solo un voto en mayoría: cinco versus dos. Incluso con votos particulares y en discordia. Por ello, es importante conocer su contenido y alcance.

LA SENTENCIA:

De manera resumida, la respuesta ha sido que el delito de OROS sí es constitucional, fundamentando su postura, en diversos argumentos. Sociedad de riesgo, principios jurídicos penales establecidos en la constitución (legalidad, culpabilidad), test de proporcionalidad y principios constitucionales. Los cuales desarrollaremos a continuación.

Sociedad de riesgo:

El TC, ha señalado que nos encontramos expuestos a nuevas y mayores fuentes de peligro, reconociendo la existencia de una “sociedad de riesgo”, en los términos que postuló el sociólogo alemán Ulrich Beck en 1986[1] y los desarrollos que han realizado a partir de esta, los penalistas, es decir, que ésta implica que se tiene que adelantar las barreras de punición, utilizando la figura legislativa de configuración de delitos de peligro, no solo de lesión.

Reconoce también que el derecho penal, puede y debe intervenir ante la probabilidad de lesión del bien jurídico, no solo ante su lesión efectiva. Por ello, dentro de la regulación de tipos penales de peligro, también resulta constitucional, establecer tipos penales de peligro abstracto, es decir, delitos en los  cuales no se exija que la conducta prohibida genere un peligro concreto para el bien jurídico tutelado, sino solo un peligro potencial o alta probabilidad de lesión.

¿Vulnera el derecho a la libertad personal el delito de omisión de reporte de operaciones o transacciones sospechosas?

Para responder esta interrogante, el TC, ha realizado el test de proporcionalidad de dicho tipo penal; así tenemos:

Examen de idoneidad:

La norma pretende optimizar el efecto intimidatorio de la pena que se genera en la colectividad, para que los ciudadanos se abstengan de cometer un delito. Así que, desde un punto de vista de prevención general negativa, es idónea.  

Asimismo, busca renovar la confianza de la colectividad en el sistema penal, debido a que la colectividad advierte que el sistema penal se impone con la lesión o puesta en peligro de los intereses vitales de las personas y la sociedad. Así que, desde un punto de vista de prevención general positiva, es idónea. 

Por último, permite al penado que internalice el daño social ocasionado por su conducta, para que en el futuro, no vuelva a cometerla. Así que, desde un punto de vista de prevención especial, es idónea.

En el delito de OAS, se sanciona “la conducta omisiva del sujeto activo, quien por sus condiciones particulares o la actividad a la que se dedica (profesional o empresarial) está en posibilidad de tomar conocimiento de los actos o actividades destinados a legitimar activos, los cuales podrían provenir de la comisión de delitos de grave afectación social”[2].

Este tipo penal, solo  obliga al destinatario de la norma a poner en conocimiento de la UIF, para que ésta actúe de acuerdo a sus atribuciones, no lo obliga a denunciar penalmente, ni a evitar la comisión del delito de lavado de activos. Constituyéndose así en una estructura típica de delito de peligro abstracto.

Según el TC, el bien jurídico protegido con este delito, viene a ser la “la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico y financiero”. Por ello, esta medida “persigue un fin constitucionalmente legítimo”[3].

En ese sentido, se concluye que, en este caso concreto, el test de idoneidad se ha superado. Debido a que la sanción penal resulta ser idónea para cumplir los fines preventivos de la pena (general positiva, general negativa y especial), resultando ser adecuada para proteger el bien jurídico estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico y financiero.

Examen de necesidad:

Para analizar si se supera el examen de necesidad, el TC ha tenido que responder a la siguiente interrogante: ¿Existe una forma menos gravosa e igualmente idónea de conseguir la protección del bien jurídico estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico y financiero?

La parte demandante, consideró sí, señalando que desde el ámbito del derecho administrativo, se puede conseguir que el agente comunique las transacciones u operaciones sospechosas sin que sea necesaria la sanción penal por el incumplimiento.

Sin embargo, el TC considera que no existen otros medios alternativos menos gravosos e igualmente idóneos para conseguir la finalidad perseguida. Es decir, solo mediante la sanción penal, se puede prevenir este tipo de conductas, resultando la sanción administrativa inidónea para cumplir dicho fin.

Toda vez que, si bien la sanción administrativa es menos gravosa, ésta no resulta ser igualmente idónea para cumplir el fin de protección del bien jurídico tutelado, debido a que la conducta que se pretende sancionar, constituye una conducta especialmente gravosa,  que no permite la prevención de la comisión del delito de lavado de activos, siendo este de necesaria represión en virtud a los instrumentos nacionales e internaciones de los cuales nuestro país es signatario.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto:

En este acápite, el TC utiliza la ley de la ponderación, señalando que “cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de importancia de la satisfacción del otro”[4]. Por lo cual, realiza un test de proporcionalidad en sentido estricto.

Lo realiza, poniendo en una balanza los dos sub principios: i) Por un lado, la restricción del derecho a la libertad personal de los sujetos obligados que omiten comunicar las operaciones o transacciones sospechosas y,ii) Por otro, el principio constitucional de estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico y financiero. Veamos el siguiente cuadro:

Grado de afectación	Grado de satisfacción
MEDIO	INTENSO
Porque la pena probable, oscila entre los 4 a 8 años de pena privativa de libertad, no anula o vacía de contenido al derecho a la libertad personal, solo lo relativiza.	La sanción, reduce casi en su totalidad la posibilidad de que los bienes, efectos o ganancias que tuvieran origen ilícito no sean identificados en su debida oportunidad.

En esa medida, siendo el grado de afectación del primer principio solo medio y el grado de satisfacción intenso; la configuración de esta conducta como delictiva, es proporcional en el sentido estricto.

En conclusión, el tipo penal contenido en el Art. 5 del D.L. 1106, ha superado el test de proporcionalidad de las normas.

¿Se vulnera el principio de legalidad, lex certa, con la configuración típica del delito de OROS?

Ahora bien, habiéndose superado el test de proporcionalidad, es necesario analizar si para la configuración concreta del delito el Poder Ejecutivo, ha dado cumplimiento del principio de legalidad penal: Nullum crimen, nulla poena sine previa lege, no hay delito ni pena, sin ley previa.

Este principio, tiene diversas garantías, que deben cumplirse, siendo analizada en esta sentencia, la garantía de lex certa, que nos informa que impone al legislador la obligación de formular de manera clara y precisa las conductas delictivas, para evitar ambigüedades que deriven en arbitrariedades al momento de su aplicación.

Si la respuesta es negativa, pese a superar el test de proporcionalidad, podría expulsarse del ordenamiento jurídico este tipo penal, derogándolo y se tendría que emitir una nueva ley que cumpla con la garantía de certeza.

Sin embargo, antes de declarar la inconstitucionalidad de una ley, el TC ha realizado las siguientes precisiones:

• El delito de OROS ha utilizado la técnica de la ley penal en blanco, la cual es constitucionalmente legítima, siempre y cuando, el tipo penal configurado mediante ley o rango de ley, contenga la descripción de todo el núcleo central del injusto.
• En el caso del delito de OROS, el núcleo del injusto lo constituye la omisión de comunicar operaciones sospechosas; respecto a qué es comunicar y a quien, se encuentra debidamente delimitado; sin embargo no pasa lo mismo respecto a la determinación de qué se entiende por operación sospechosa.
• Debido a que respecto al concepto de “operación sospechosa”, existe cierto grado de indeterminación, toda vez que para dotarlo de contenido es necesario remitirse a normas de contenido extra penal, surge el cuestionamiento de sí es o no constitucional.

¿Ello podría hacer que se declarare la inconstitucionalidad del delito contenido en el Art. 5 del .L. 1106? El TC ha señalado que no, basándose en los ´principios de presunción de constitucionalidad de las leyes y de corrección funcional.

En este caso, se ha realizado un esfuerzo interpretativo para adecuar el contenido normativo del Art. 5 del D.L. 1106 a la Constitución.

Asimismo, se ha tomado en cuenta la previsibilidad de las consecuencias de las decisiones y la función pacificadora de la jurisdicción constitucional, esto es, qué impacto tendrían sus decisiones en la sociedad.

Por ello, no declara la inconstitucionalidad del delito de OROS, sino solo establece sus pautas interpretativas, estableciendo, por vía jurisprudencial, qué debe entenderse respecto al elemento del tipo penal “operaciones sospechosas” de la siguiente manera:

Operación sospechosa

Aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una magnitud o velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma proceden de alguna actividad ilícita, o que, por cualquier motivo, no tengan un fundamento económico o lícito aparente, en base a la información que posea el sujeto obligado  a comunicar tales transacciones u operaciones a la autoridad competente.

¿Se vulnera el principio de culpabilidad en la configuración del delito de OROS?

Un último análisis que realiza esta sentencia es el referido a si este delito constituye un tipo penal que establece responsabilidad objetiva. Pasando por el análisis del contenido del principio de culpabilidad.

Para ello, analiza la posibilidad de conocimiento del injusto, es decir, si la descripción típica permite que el destinatario de la norma, pueda entender dicha norma y actuar conforme a dicha comprensión.

La conclusión a la que arriba el TC es que no se vulnera el mencionado principio, debido que en este delito “solo se reprochan penalmente, los actos que los sujetos obligados se encuentran en la capacidad de conocer que están prohibidos y son punibles”[5]. Por lo cual, el destinatario de la norma puede conocer cuál es la conducta prohibida y comportarse de acuerdo a dicha comprensión.

Consideraciones finales:

Lo más resaltante de esta sentencia es que declara la constitucionalidad del tipo penal de OROS; asimismo, marca pautas interpretativas sobre la configuración de dicho delito, específicamente, qué se debe entender por operaciones sospechosas.

El correcto entendimiento de ésta, permitirá la posibilidad de revisar (vía habeas corpus) las sentencias condenatorias que existan en estos casos, para verificar si se interpretó correcta o incorrectamente el tipo penal. Asimismo, permitirá evaluar en los casos que aún se encuentran sin sentencia, si corresponde la continuación o no del proceso penal, en atención a las nuevas pautas interpretativas del tipo penal.

Finalmente, si bien no ha sido una sentencia adoptada por unanimidad, ni en sus fundamentos ni en su fallo[6], es necesario conocer sus alcances y consecuencias para el adecuado ejercicio profesional.

[1] BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: En camino hacia otra sociedad moderna. Grupo Planeta Spain. Edición 2013. ISBN 9788449329746.

[2] STC el Exp. 006-2014-PI-TC de fecha 05 de marzo del 2020. F.J. 92.

[3] Ibídem.

[4][4] Ibídem. F. J. 112

[5] Ibídem. F.J. 159.

[6][6][6] Véase FUNDAMENTOS DE VOTOS de los magistrados Espinoza Saldaña – Barrera, Ramos Núnez, Voto singular del Magistrado Ernesto Blume Fortini, SARDÓN DE TABOADA, que votaron para que sea declarada FUNDADA la demanda